文 / 袁博  同济大学

“Cosplay”指的是相关爱好者利用服装、饰品、道具以及通过化妆来扮演动漫、游戏作品中的角色。近年来，随着我国游戏和动漫产业的快速发展，Cosplay日益成为娱乐文化中的热门现象，市场潜力极大。

Cosplay所衍生的一个直接问题是：人体是否可以作为作品的载体？

对于这个问题，理论上莫衷一是。传统的观点认为，著作权法上作品的载体应指那些可以无限复制的非生物类物质体，不包括生物体（动物体、植物体或者人体）。因此，对于生物体上的作品，难以主张著作权。另一方面，将其他作品复制到生物体上，也难以认为是侵犯著作权。

笔者对此持不同看法。著作权保护的对象是一种创造性的智力成果，虽然作品的存在和传播要依赖于物质载体，但是著作权本身却是一种无体的存在，著作权和作品载体本身可以相互分离。比如，艺术玉雕“大禹治水”，作为作品，不是那块玉，而是玉上反映出的大禹造型与山川造型；徐悲鸿的“群马图”，作为作品，不是那张画纸，而是纸上载的群马造型。（参见郑成思著：《著名版权案例评析》）所以，由于著作权具有非物质性这一特点，决定了著作权的存在、转移和灭失，在通常情况下并不与作品载体发生必然联系。同样的道理，是否构成作品，只与作品本身有关，而与载体无关。例如，“武松打虎”图，是否构成作品，并不因为这是一幅油画或是纹在人体上的刺青而有所不同。以下以人体上的各类作品为例分析实践中的认识。

1  发型

对于发型设计是否构成作品，在司法实践中并非一概予以否认。例如，发型在“西湖十景”案中被认可可以得到版权保护，在该案中，涉案发型设计模仿了“西湖十景”，例如，“断桥残雪”，表现为发型上有桥洞和斜枝状，头上一束梅花，全部用真发打造；“南屏晚钟”表现为发型钟状，头上的钟与身体比例适当；“双峰插云”，表现为发型上有绿色的立体感强的双峰、插映山红；“柳浪闻莺”，表现为一蓬喷薄而出的柳丝，头上停着一只黄莺；等等。因此，该案发型所以受到保护的原因，很可能是因为摹仿了具体的形象，在表达上达到了一定的高度。

而对于那些没有传递出足够表达的发型，则很难受到版权保护。例如，在“刘某诉都市丽缘等发型设计案”中，法院认为，由于涉案发型的设计“未超出公共领域”等原因，因此未支持原告诉请。

2 脸谱

一般而言，对于具有独创性设计的脸谱，同样受到著作权保护。值得注意的是，对于那些涉及传统设计的脸谱，在进行侵权比对时要把公有领域中的传统元素排除出比对范围。

例如，在一起典型的有关脸谱的著作权案[（2014）朝民（知）初字第32856号]的侵权比对中，权利人的脸谱设计中有部分源自京剧脸谱，对此，法院进行了这样的论述：（被告产品的卡通形象面部与原告享有著作权的卡通形象面部）较为相似的弧线形上吊的眼睛及玫红色眼影，与京剧人物的传统造型非常类似。原告享有著作权的卡通人物形象系基于京剧传统形象演化而来，其中包含的京剧造型的传统因素并非原告的独创，不能单独作为一个完整的作品由原告享有著作权。

3  纹身

在国内，因为纹身而引发的著作权纠纷罕有所闻，但是在国外已经屡见不鲜。例如，据报道，2016年初，对詹姆斯、科比在内众多NBA球星身上的纹身享有著作权的Solid Oak Sketch纹身工作室将某游戏制造商诉诸美国法院。原因是这个公司在游戏中塑造的栩栩如生的球星身上，使用了涉案的纹身。在美国，这并不是因为纹身而导致的首例诉讼。早在2012年，纹身设计师Chris Escobedo就从使用他纹身作品的游戏商那里通过诉讼拿到了22500美元的赔偿金。

尽管国内此类案件很少，但笔者认为，纹身只要达到足够的独创性，在作品认定上并无障碍。

4  美甲

随着美甲文化的流行，女孩子都喜欢找美甲店将自己的指甲进行各种美妆。那么，这些美甲图案，有可能构成作品吗？

笔者认为，对于多数的美甲图案而言，难以认可其具有足够的独创性，因为其“创作空间”相对有限。首先，女性的指甲盖面积非常狭窄，这在载体尺寸上就限制了作者的创作者的发挥；其次，尽管美甲者理论上也可以采取“微绘画”技术将某幅作品绘制到一个指甲盖上（例如“武松打虎”），但是，美甲的功能决定了很少会有人用放大镜欣赏指甲上的美术细节，所以这实际上只是一种浪漫的假设；最后，常见的美甲图案的内容大多由公有领域的素材构成，而指甲盖面积的限制也使得对这些素材的汇编、组合难以显示出足够的个性化。

必须注意的是，“创作空间”有限并不等同于“表达唯一”。所谓表达唯一，是指对于某种思想只有几种有限的表达方式。所谓“唯一性表达”规则，即是指如果一个智力创造的成果在表达形式上是唯一或有限的，那么无论它是否具有独创性都将被排除在著作权法的保护范围之外。原因在于，在唯一性表达的前提下，他人如果要表达同样的思想也只能采取与第一个作者雷同的形式，在这种情况下，思想与表达混同，如果将这种唯一表达以权利的形式赋予少数作者所有，就违反了著作权法不保护思想的基本原则。

与之相对，“创作空间”有限并不等于“表达唯一”。例如，虽然手指盖面积小，创作方式有限，但如果绘图者突破常规自行设计了个性化图案，或者对一些公有领域的元素进行了精细化和复杂程度较高的布局设计，则仍然可能构成美术作品。

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